Q甲은 자신의 사업에 대해 비판적인 기사를 연재하고 있는 언론사 乙 소속 기자들에게 향응을 제공하고 기자들이 부당한 요구를 하는 장면 등을 녹음ㆍ녹화하기 위해 미리 음식점 룸에 들어가 녹음ㆍ녹화장치를 설치하였는데, 나중에 이 사실을 알게 된 음식점 사장이 甲을 고소하였습니다. 甲은 주거침입죄로 처벌받을까요?

A위 사례와 유사한 일이 과거에 크게 문제되었던 적이 있습니다. 제14대 대통령 선거를 1주일 앞둔 1992. 12. 11. 오전 8시에 평소 복어요리 음식점을 종종 이용하여 오던 부산시장 등 기관장들의 조찬모임이 예약되어 있었습니다. 그 사실을 알게 된 다른 정당 관계자들이 하루 전날 점심시간에 그 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청용 송신기를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 이 음식점에 들어갔습니다. 대선 전에 도청 내용이 공개되면서 사회적으로 큰 파장을 일으켰으나 선거결과에는 영향을 미치지 못하였고, 도청장치를 설치하였던 정당 관계자들은 음식점 주거침입죄로 기소되었습니다. 이에 대해 대법원은 일반인의 출입이 허용된 음식점이더라도 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어갔다면 주거침입죄가 성립한다고 인정하였습니다(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결). 즉 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 경험칙상 명백히 인정되는 경우에는 출입 목적이 불법에 이르지 않았더라도 피해자의 추정적 의사에 반한다고 인정할 수 있고, 일반인의 출입이 포괄적으로 허용된 음식점이더라도 출입이 통상의 이용 목적을 벗어났다면 영업주의 추정적 의사에 반한다고 볼 수 있으므로, 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 하였습니다.

그런데, 최근 대법원은 주거침입죄가 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다는 점에 주목하여 위 판례를 변경하였습니다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 판결). 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다고 하였습니다. 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 침입행위에 해당하지 않는다고 하였습니다. 설령 행위자가 범죄를 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다는 것입니다. 위와 같이 변경된 판례에 의하면 甲은 주거침입죄로 처벌받지 않을 것으로 보입니다.